민법 제209조(자력구제) 의의/자력구제권자/자력방위권/자력탈환권/입증책임

제 209조 [자력구제]

1 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.

2 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적 하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.

[관련조문] 민법 제192조, 제194조, 제761조

1. 점유자의 자력구제

1. 의의

법질서에 의한 권리구제 수단의 확립은 기본적으로 각자의 자력구제권의 포 기를 전제로 한다. 즉 각자가 자신의 실력에 의한 권리실현을 포기하고 그 실현을 국가권력에 위임하는 것이 근대법의 출발점이다. 그러나 점유의 침탈이나 방해가 있는 경우 무조건적으로 국가의 조력을 요구하는 것은 점유자의 보호에 미흡할 수 있으므로, 민법 제20조는 그러한 경우 점유자에게 자력으로 점유를 방위하고 침탈된 점유를 회복하는 자력구제를 허용하고 있다.

II. 자력구제권자

1. 직접점유자

직접점유자가 자력구제를 할 수 있음은 명백하다.

2. 점유보조자

더 나아가 통설은 점유보조자 역시 자력구제권을 가진다고 해석한다(독일 민 법 제860조 참조). 규정은 없으나 점유보조자에 의하여 직접점유자의 사실상의 지 배가 행사되고 있다는 점을 고려한다면, 점유보조자의 자력구제 역시 점유주의 자력구제로 볼 수 있으므로 해석상 무리가 있다고 할 수 없을 것이다. 게다가 자 력구제는 점유침탈·방해의 현장성과 밀접한 관련을 가지고 있으므로 점유보조자 에게 이를 인정하지 아니하면 자력구제의 실효성이 반감하게 될 수 있다. 물론 점 유주와의 관계에서 점유보조자가 자력구제를 행사할 수는 없다. 점유보조자는 점유자의 자력구제권을 대신하여 행사하는 것이기 때문이다.

문제는 점유보조자 일인에 대한 점유침탈·방해의 경우 다른 점유보조자가 자 력구제권을 행사할 수 있는지 여부이다. 독일의 통설은 점유보조자들이 점유자의 사실상 지배가 미치는 동일 영역 내에서 활동하고 있는 경우 이를 긍정하며, 이는 제3자가 침탈한 경우나 점유보조자가 점유주의 점유를 침탈한 경우 모두 그러하 다고 한다. 우리 학설에서도 같은 결론을 인정하는 견해가 있다.

3. 간접점유자

반면 간접점유자는 자력구제권이 없다고 해석하는 견해와 반대로 이를 인정 하고자 하는 견해가 대립한다. 전자의 견해는 민법이 명문으로 간접점유자에게 점유보호청구권만을 인정하고 있다는 것, 자력구제권은 예외적인 것이므로 넓게 인정하는 것은 바람직하지 않다는 것, 그리고 간접점유는 외부에서 인식하기 어 려우므로 자력구제권의 기초가 되기 어렵다는 것 등을 들고 있다. 반면 후자의 견해는 간접점유자가 현실적으로 자력구제권을 행사할 수 있는 상황에 있음에도 이를 부정하는 것은 부당한 결과를 가져온다는 이유로 이를 인정하고자 한다.

전자의 견해가 타당하다고 생각된다. 무엇보다도 민법의 규정이 명확하게 자 력구제권을 직접점유자에게 제한하고 있으므로 이러한 민법의 태도를 좇는 것이 적절할 것이다 10 물론 후자의 견해가 말하는 현실적 필요성이 존재함은 물론이 나, 이는 아래 설명하는 바와 같이 제3자의 자력구제권으로 대처할 수 있는 문제 이다.

4. 제3자

직접점유자가 점유의 침탈을 당하는 경우 제3자가 직접점유자를 위하여 자력 구제권을 행사할 수 있는가? 우선 자력방위권(민법 제209조 제1항)의 경우에는 이 를 부정할 이유가 없다. 제3자를 위한 정당방위가 인정되는 이상(형법 제21조 제1 항), 그러한 자력방위는 위법성을 결여하며 따라서 허용된다고 보아야 한다.

문제는 제3자가 점유를 침탈당한 직접점유자를 위하여 자력탈환권(민법 제209 조 제2항)을 행사할 수 있는지 여부이다. 그런데 예컨대 제3자가 간접점유자로서 점유보호청구권을 행사할 수 있는 지위에 있거나(민법 제207조) 소유자로서 소유 물반환청구권을 행사할 수 있다면(민법 제213조), 제3자는 스스로의 권리에 기하여 자구행위를 할 수 있으며(형법 제23조 제1항), 따라서 이 역시 위법성이 부정되어 허용되는 행위이다. 따라서 문제는 그러한 권리를 가지고 있지 않은 제3자가 직접점유자를 위해서 자력구제를 할 수 있는지 여부이다. 독일에서는 이를 부정하 는 견해가 우세하지만" 사무관리의 법리를 적용하여 해결해야 한다는 소수도 주장된다.12 직접점유자의 현실적 의사나 추정적 의사가 확인가능하고 이를 따르 는 한에서 사무관리를 부정할 이유는 없다고 생각되며, 따라서 후자의 견해에 의 하는 것이 타당하다고 생각된다.

II. 자력방위권

1. 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이 를 방위할 수 있다(민법 제20조 제1항). 그러므로 점유자(or 기타 자력구제권자 포함 위 민법 제209조 III. 참조)는 점유짐탈·방해행위에 대하여 그러한 침탈·방해행위가 아직 종료하지 않은 상태에서 실력으로 그러한 침탈·방해행위에 대하여 자신의 점유를 방어할 수 있다. 점유할 권리의 존부는 문제되지 않는다.

학설에 따라서는 방해상태가 계속하는 경우에 자력방위를 인정하는 견해도 있으나  위법행위가 존재하지 않는 이상 정당방위의 유형으로서 자력방위는 생 각할 수 없는 것이며, 점유보유정구권의 내용으로 방해상태의 제거가 인정되는 이상 자력방위를 인정하는 것은 지나치다. 그러므로 침탈·방해행위가 종료한 경 우에는 더 이상 자력방위권을 행사할 수는 없다. 자력탈환권(민법 제209조 제2항) 의 행사요건이 충족되는 경우에는 이를 행사할 수 있겠으나, 그밖에는 점유보호 청구권이나 본권에 기한 구제수단에 의지해서 점유를 회복·보유해야 한다. 예컨 대 점유자의 토지에 타인이 가건물을 건축하고 있는 동안에는 점유자는 자력방위 권을 행사할 수 있으나, 건축이 완료되는 경우에는 비록 건물에 의하여 침탈상태 가 존재한다고 하더라도 이제는 점유보유청구권에 의하여 방해제거를 청구해야 하며 임의로 철거할 수는 없다. 

2. 자력방위는 점유를 방어하기 위하여 필요한 한도에서만 허용된다. 즉 방어를 위하여 보다 덜 폭력적인 방법으로 방어가 가능한 경우에는 그러한 방법을 선택 해야 하며, 과잉방위는 위법하게 되어 불법행위의 요건이 충족되는 경우 손해배 상 책임이 발생할 수 있다. 16 그러나 자력방위가 일종의 정당방위인 이상, 긴급피 난 등에서 요구되는 것과 같은 이익형량을 할 필요는 없다.

3. 위법한 점유침탈방해행위가 없음에도 불구하고 착오로 이를 상징하고 방위행 위를 한 경우 다수설은 그 착오가 과실에 의한 것이 아니라 하여도 상 대방에 대하여 무과실의 손해배상책임을 진다고 해석하고 있다. 그러나 이는 법 률의 근거가 없는 한에서는 무리한 해석이라고 생각된다.  일반적인 불법행위의 요건에 비추어 배상책임을 결정하는 것이 타당할 것이다.

IV. 자력탈환권

1. 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고, 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다(민법 제20조 제2항). 여기에서 '시'란 '객관적 으로 가능한 한 신속히' 또는 '사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히'의 의미이다.19 즉 침탈이 있은 후 시간적인 근접성이 유지되는 경우 점유를 침탈당한 점유자는 실력으로 점유를 회 복할 수 있다. 자력탈환권에 대하여 시간적인 제약을 두는 것은 상대방의 점유가 안정되는 경우 자력탈환이 오히려 평화를 교란할 수 있기 때문이다. 따라서 그 이 후에는 점유보호청구권이나 본권에 기하여 점유를 회수해야 한다. 그러나 시간적 근접성이 유지되는 한에서는 악의의 승계인에 대해서도 자력탈환할 수 있다고 보 아야 한다. 

2. 부동산의 경우에는 점유자는 직시 실력으로 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다. 판례에 의하면 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규 정에서 말하는 "시"란 "객관적으로 가능한 한 신속히' 또는 '사회관념상 가해자 를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히' 라는 뜻으로 해석할 것이므로 점유자가 침탈사실을 알고 모르고와는 관계없이 침 탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다고 한다. 그 러므로 예컨대 건물철거에 의한 점유침탈이 있은 날(7일)로부터 상당기간이 지난 후에(같은 달 12, 14, 16일) 탈환을 시도하는 것은 '시'의 자력탈환이라고 볼 수 없 지만,22 반면 위법한 명도집행이 종료한 후 불과 2시간 이내에 자력으로 그 점유 를 탈환한 것은 적법한 자력구제권의 행사에 해당한다.23 그러나 침탈자가 아파 트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태 라면, 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력 에 의하여 탈환할 수 없다. 

3. 동산의 경우 점유자는 현장에서 또는 추적하여 실력으로 침탈된 물건을 탈환 할 수 있다. 즉 점유침탈이 이루어지고 있는 현장에서 탈환할 수 있고, 침탈이 완 료된 이후에는 아직 시간적 근접성이 존재하는 한 추적하여 탈환할 수 있다. 물론 어느 정도의 시간범위 내에서 추적이 가능한지 여부는 제반사정을 고려하여 판 단할 수밖에 없다. 추적의 경우 반드시 침탈의 현장을 목격할 필요는 없으며, 시 간직 근접성이 있는 한, 사후에 침탈사실을 발견하고 추적할 수 있다.25

4. 과잉탈환과 오상탈환의 경우에는 자력방위에 대하여 설명한 내용이 여기에서 도 타당하다(or 위 민법 제20조 2, 3).

V. 입증책임

자력구제를 주장하는 자는 직접점유 및 위법한 침해·방해행위의 존재 그리고 자력구제 행위가 필요한 한도에서 행해졌다는 사실에 대하여 입증책임을 진다.

VI. 자력취거권의 문제

우리 민법의 해석으로 자력취거권을 인정하고자 하는 견해가 있다.27 예컨대 테니스의 공이 다른 집 정원으로 날아간 경우, 공의 점유자에게는 자력취거권이 인정되어야 한다고 한다. 왜냐하면 그러한 경우 일단 자력구제권(민법 제209조)의 요건이 충족되지 않을 뿐만 아니라, 토지 소유자에게 점유정의사가 결여 한에서 토지 소유자의 점유도 인정할 수 없어 점유보호청구권이나 소유물반환 구권의 요건도 충족하지 않는다는 것이다. 따라서 이러한 경우 점유자가 점유를 회수할 수 있도록 하기 위해서 자력취거권이 해석으로 인정되어야 한다고 한다. 다만 상대방의 승낙이 없으면 점유물을 회수하기 위하여 그 주거에 들어가지는 못한다고 하며(민법 제216조 제1항의 유주), 상대방에게 손해가 적은 방법을 택해야 할 뿐만 아니라(민법 제219조 제1항의 유주) 상대방이 손해를 받은 때에는 이를 배상 할 책임이 있다고 한다(민법 제216조 제2항, 제219조 제2항의 유주)

그러나 이러한 견해는 좇기 어렵다. 그러한 경우 공의 점유자에게는 민법 제 216조를 유추하여 점유물수거청구권을 인정하는 것이 바람직하며(2004년 민법 개 정안 제204조의2 참조). 따라서 우선 토지 점유자에 대하여 자신의 점유물을 수거 하겠다는 청구를 해야 할 것이다. 만일 그러한 경우 토지 점유자가 동의를 거부한 다면 그 순간부터는 점유설정의사가 있는 것이 되어 공에 대하여 점유를 취득하 게 된다.28 그러한 경우 우선 공의 점유자는 소유물반환청구권을 행사하거나 (소 유자가 아닌 경우 이를 대위행사하여 점유를 회복할 수 있을 것이다. 그러므로 법 률의 규정에 없는 이상 자력구제적 성격을 가지는 자력취거권을 쉽게 인정할 것 은 아니다.